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솔까말 이런 글 디게 재미없긴한데..
그래도 실생활에 필요한 것들임..
특히 산재보상을 받아야 할 경우
근로자성 여부가 애매~~~ 한 사람들이 있는데
요고 한번 보면서 나는 어떤가 살펴볼 필요가 있음.
알아두면 언제고 써먹을 날이 있음.
배워서 남주냐~~~ 힝~
노동법관련기사
http://www.parkbongpal.com/bbs/board.php?bo_table=B03&wr_id=23156&sca=&sfl=wr_subject&stx=%B3%EB%B5%BF%B9%FD&sop=and
근로기준법상 근로자 개념과 그 판단기준
Ⅰ. 근로자의 개념
1. 정의
▷ 근로기준법상의 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자
2. 법령에 따른 개념 차이
① 근로자의 개념은 법령에 의해 명시적 규정이 있는데, 각 노동관계법의 입법 목적에 따라 약간의 차이가 있음
② 이유? 근로기준법의 입법 목적이 실제 취업하고 있는 근로자의 인간다운 생활을 보장할 수 있도록 근로조건을 규제하는 것인 반면, 노동조합 및 노동관계 조정법은 노동시장에서 자신의 노동력을 제공하여 생활하는 자라는 근로자의 지위를 바탕으로 노동단체권의 행사를 보장하는데 있기 때문
Ⅱ. 근로자의 요건
1. 직업의 종류를 불문
① 근로의 종류, 지위, 형태, 성질을 묻지 않기에 육체노동, 정신노동, 서비스업을 모두 포함한다는 의미
② 근로의 종류는 임직원, 사원 등의 명칭여하에 관계없이 당해 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하고 임금을 받는 사람이면 모두 근로자로서 근로기준법의 보호대상이 됨.
2. 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하는 자
① “근로를 제공하는 자”라는 것은 적용 사업에 “종사하고 있는 자”를 말하며 “종사”라는 것은 사업주의 지휘명령을 받아 그 감독 하에 근로를 제공하는 형태를 말함 이는 종속 노동관계라는 개념적 징표에 의하여 근로자성을 판단하는 것을 의미함
② 사업의 목적, 허가 유무, 업종 등을 불문하기에 영리목적의 기업은 물론 비영리 또는 공익사업이라도 무방하고, 법령상의 허가를 받지 않았거나 금지된 경우도 사업에 포함 됨. 또한 업으로서 계속하려는 의도가 있는 이상 사업이 일회적 또는 일시적이라 해도 사업에 해당하게 됨.
3. 임금을 목적으로 함
① 임금은 근로자의 노무제공의 대상으로 받게 되는 소득으로서 근로자의 생계수단이 되는 금품을 말함. 따라서 임금을 목적으로 하지 않고 이윤배분이나 사업이익을 목적으로 하는 자는 근로자로 볼 수 없음.
② 근로자에 해당 : 공사의 이사나 감사, 아나운서, 전속계약을 체결한
방송국 관현악단, 위탁 실습생, 수련의 등
근로자에 해당하지 않는 사람 : 가정학습지 교사, 택배기사,
골프장 경지 보조원, 보험모집인 등
(그러나 근로기준법상 근로자는 아니지만
특수형태근로자라 하여 산재법상 보상은 가능함.
더불어 올해부터 택배기사와 퀵서비스도 산재보상이
가능해진다고 작년에 뉴스 나왔음. )
근 로 자 의 판 단 기 준 2
1. 직업의 종류를 불문
- <직업의 종류>, <정신노동, 육체노동, 사무노동>, <사용, 일용, 임시직, 촉탁직 등의 근무형태>, <직종, 직급> 등은 기준이 되지 않음
- 사용 종속 관계 아래서 근로제공
2. 사용종속여부의 판단기준
① 채용
선발요건을 정하고 주민등록등본, 사진, 이력서 등을 제출하도록 하며 서류심사 면접을 주관하여 채용여부 결정한다면 사용종속관계를 인정할 수 있는 전제조건이나 보조적인 준거가 될 수 있다.
② 근로자 관리
근로자 명부를 만들어 업무지휘에 필요한 사항을 기록하거나 조직 내에 대상자들을 관리 할 수 있는 노무 관리 부서를 두는 등 지휘 관리에 필요한 조치를 취하고 있다면 사용종속관계를 인정할 수 있는 전제조건이나 보조적인 준거가 될 수 있다.
③ 업무습득교육
채용 후 회사가 주관하여 직무 등에 필요한 교육을 시키는 것은 사용종속관계를 판단하는 보조적인 기준이 될 수 있다.
④ 시간적 구속
회사가 출퇴근 시간 등 소정 근로시간을 정하거나 출근해야 될 날, 즉, 소정 근로일을 정하는 경우 사용종속관계가 인정 될 것이다.
그러나 사무기기가 발달하고, 탄력적 근로시간제, 재택 근로제 등 탈산업사외적인 근로형태나 도급제, 성과급제 등의 형식을 빈 근로행태로 인해 사용종속관계를 판단함에 있어 시간적 구속은 어느 정도 한계를 가진다.
또한, 판매업, 서비스업 등에 있어 시간적 구속은 개괄적이고 포괄적으로 이루어지는 수가 많다. 이러한 경우 대처할 수 있도록 근로기준법은 간주근로시간제를 도입하고 있다.
⑤ 업무의 전속성과 비대체성
제도적 또는 현실적으로 근로자가 2개 이상의 사업장에 동시에 근로할 수 없거나 다른 작업을 할 수 없다면 전속성이 있는 것으로 사용종속관계 보강
아울러 근로자가 제 3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 대체성의 유무도 기준이 된다.
⑥ 장소적 구속
작업장소가 정해져있거나 사용자가 지시한 장소에서 근로를 한다면 사용종속관계가 인정 됨, 도급제나 성과급제에 있어 회사가 작업자의 편의를 위해 장소를 제공하거나 자료제공 차원에서 일정한 장소를 소개하는 것은 장소적 구속은 없지만 구체적으로 그 장소를 이탈했을 때 회사로부터 불이익을 받는지 판단해야 한다. 시간적 구속과 마찬가지로 탈산업사회 근로형태에 있어 한계를 가지는 기준이다.
⑦ 업무내용결정과 근로제공 관계의 계속성
업무내용이 사용자에 의해 결정되고 사용자의 구체적인 업무의뢰를 근로자가 거부할 수 없는 경우 지휘 감독 관계를 인정할 수 있는 중요한 요소
또한, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도도 판단기준이 된다.
⑧ 업무 수행 상 지시, 감독
업무의 내용과 수행방법에 관하여 사용자의 구체적인 지휘, 명령을 받고 있다면 사용종속관계 판단에 있어 가장 중요하고 기본적인 요소가 됨.
참고적으로 업무내용이 단순하여 업무 지시자와 업무 수행자가 관행적으로 업무내용을 구체적으로 알고 있고 일일이 지시를 할 필요할 없는 경우 묵시적 지휘, 감독 관계에 있다고 봐야한다.
⑨ 일반적인 지휘 감독
업무와 관련이 없어도 사업장의 질서 유지를 위해 조퇴, 외출 시 허락을 받게 하는 등 사용자가 근로자에 필요한 지시, 명령을 하고 근로자가 이를 거부 할 수 없다면 사용 종속 관계 판단기준이 된다.
사용자가 근로자에게 예정되어 있지 않은 업무를 수행하도록 명령하고 근로자가 이를 거부할 수 없다면 일반적인 지휘 감독을 받고 있다는 판단을 보강 할 수 있는 기준이 된다.
⑩ 징계
사용자의 업무 수행 상 지시 명령이나 일반적인 지휘감독에 근로자가 응하지 않은 경우 징계가 행해진다면 사용종속관계가 명확해진다.
복무규율 등을 정하여 규율을 적용 시킨다면 사용종속관계 판단기준으로서 징계 유무가 확실하며 그런 규율이 없더라도 관행에 의해 사용자가 그때그때기준을 세워 징계를 내린다면 사용종속관계가 인정된다.
* 도급계약, 위임계약의 경우*
계약 수임자에 대한 불이익처분과 징계를 구분하기가 매우 어려움. 일반적으로 불이익의 정도가 여러 단계가 있다면 징계의 성격이 강하다. 특히 그 내용이 전직, 전보, 감봉, 휴직과 같은 때엔 징계로 보아야한다.
또한 도급계약 등의 불이행에 대한 불이익은 일반적으로 개개의 계약에 규정되는 것이 원칙이고 불이익의 내용도 계약 불이행의 흠의 정도에 따라 이행대가의 감액이나 손해배상 등의 차원에서 이루어진다고 봐야한다.
도급, 위임에 있어 산출물에 흠이 있다거나 납품기간을 맞추지 못하는 등의 업무수행결과에 따라 앞으로의 업무를 맡기지 않는 것이라면 재계약 금지의 성격이 강하고 업무수행과정에서 일반적인 지휘 감독을 이행하지 않았다는 이유로 업무를 맡기지 않는다면 징계로서 해고의 성격이 강하다.
⑪ 작업도구, 복지후생의 제공
제복, 기숙사, 출퇴근 버스 등이 사용자의 부담으로 제공 된다면 사용종속성이 보장
3. 임금 목적
노무제공자가 받는 보수가 근로의 대가로서의 성격인지 여부는 보조적인 기준이 된다.
임금이라 함은 <근로자에게 근로의 대가로 지급되는 모든 금품>이라고 정의되므로 금품수령자가 근로자인지 다시 판단해야 하므로 사용종속관계여부가 주요한 기준이 된다.
<임금을 목적으로 한다.>는 것은 제공받은 금품이 임금이냐 아니냐를 판단 하는 것이라기보다 제공된 근로가 봉사활동이 아니라 소득을 얻기 위한 행동인지 아닌지를 판단하는 문제이다.
*구체적 판단기준*
① 임금의 성격이 명확한 경우 : 보수가 시간급을 기초로 계산되거나, 결근 지각 시 보수를 공제하거나, 연장근로 등에 별도 수당을 지급하거나 기본급 고정급이 정해져 있을 시엔 사용자의 지휘 감독아래 보수가 지급되는 것으로 보고 근로자성이 강화 될 것이다.
② 근로소득세 납부를 할 경우 그것은 임금으로 본다. 그러나 근로소득세 부과 대상이 아니라고 해서 임금이 아니라고는 할 수 없다.
4. 기타 근로자여부 판단요소
① 법정근로조건의 명확한 제시 : 퇴직금지급 유급휴일, 휴가 지급 등 사용 종속관계 하에서 보장되는 근로조건을 적용 시엔 역으로 사용종속관계 인정
② 독자적인 사업자성
업무수행자가 독자적인 사업자의 성격을 가지면 사용종속관계를 부인하는 근거가 될 수 있다.
✔ 비싼 작업 도구는 스스로의 계산과 위험부담으로 사업경영을 행하는 사업자의 성격이 강하다
✔ 현저히 높은 보수 : 당해 기업에서 비슷한 업무를 하는 동료근로자보다 보수가 현저히 높다면 사업자의 성격이 강함.
✔ 업무수행 상 손해의 부담을 지거나 독자적인 상호를 사용한다면 사업자의 성격이 강함
✔ 사업자등록증을 갖고 있는 상태에서 도급을 받아 노임을 지급받으면 근로자성이 부인될 수 있다.
③ 근로계약 체결 여부
구두로 체결된 근로계약도 유효함. 근로계약서가 없다고 해서 근로계약이 체결되지 않았다고 일률적으로 말할 수 없다.
④ 다른 법령 상의 근로자 여부는 보조적인 판단기준만 된다.
- 사회보장제도에 관한 법령 등
* 근로자 판단기준에 대한 대법원의 판결 *
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용 계약인지 도급 계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고
종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등을 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제 3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 할 수 있는지 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 사회보장제에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다
다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월할 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
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(펌) 어제 표결이 신의한수였…