제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
1항 자유와권리는 숨을 쉬고 의사표현을 하듯 구체적으로 헌법에 개별적으로 규정하지 않았다 하더라도 인간의 존엄성을 유지하는데 필요한 권리는 규제할 수 없다.
2항 국민의 자유와 권리라는 기본권도 국가안전보장,질서유지,공공복리을 위하여는 법률로만 제한 할 수 있다.그런데 이러한 사유로 인하여 어느정도 제한을 하느냐가 문제이다.
예를 들어보자면 촛불시위를 하는 여성 집단에 대해 경찰이 최종적으로 사용할 무기는 약한 물대포 정도라고 보는게 헌법상의 일반원칙(공동체의 최소한의 윤리적 원칙)인데도 불구하고
전투경찰로 하여금 쇠파이프로 임산부를 포함한 여성들을 진압하는 행위는 시위진압이라는 질서유지의 목적이 있다 하더래도 허용하지 않는다.이를 과잉금지 혹은 비례성의 원칙이라 부른다.
이러한 원칙은 헌법 전반의 보편적 원칙이고 행정집행은 물론 모든 법의 적용에서 사용하는 규정되지 않은 법규적인 지침이고 이를 위반할 수 없다.
법원칙에서 헌법11조에 규정된 평등의 원칙을 적용 할때에 차별취급의 수단과 목적간에 비례의 원칙이 엄격히 적용 하도록 해야함도 헌재의 결론이다.
2항의 기본권을 제한하는 경우 본질적인 내용을 침해 할 수없다는 부분은 앞부분 제약 법률을 제정할때의 기준을 강조한 부분이다.
기본권 제한 규범은 모든 기본권적법률의 작용에서 보편적 원칙으로 적용된다.
우리나라의 기본권 제한은 미국이나 서방과 많은 차이를 보이게 되는데 남북분단이나 미국의 세계화전략,동아시아전략의 영향을 받고 있다.
국민의 기본권도 국력에 따라 제한 범위가 정해지므로 인해 사실상 각 국가의 국민능력 만큼 행복을 향유한다고 보는 것이 타당하다.
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(펌) 어제 표결이 신의한수였…