제39조
①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
②누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
1항 고유의 국방의 의무는 영토와 국민의 생명과 재산을 외국으로부터 보위하기 위한 의무이고, 광의로는 향토예비군,민방위 등처럼 간접적인 병역의무와 군 명령체게에 협조할 의무를 포함한다.
2항 병역의무를 이행하므로서 평등성에 입각해서 놓친 이익에 대해 보상해야 한다는 의미는 아니다.또한 군 활동중 본인의 위법으로 처벌을 받는 경우는 국방의 의무를 이행하다 받는 불이익이 아니다.
2항의 근거로 해서 공무원 시험에서의 군가산점제는 남여평등의 원칙으로 당연한 것으로 받아들여져야 한다.공무원 업무수행은 여자의 생리적인 문제나 여성보호와 무관하기 때문이라는 입장과.
다른 논리로서 대한민국 국민은 남자는 물론 여자도 포함되므로 남자의 의무국방만을 규정한 법률은 여성보호라는 헌법상 취지와 부합한다 하여도 그 기간동안 수험준비 시간의 손실에 대한 보상은 당연히 공무원 시험에서 가산점으로 주어져야 한다라는 입장으로
군제대자의 공무원시험 가산점수제의 부활을 요구하고 있다.그러나 과거 헌법재판소의 견해를 살펴보면.
헌법재판소는
'헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있고 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 의무일뿐 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것으로 보아
헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로,
공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 부여하는 제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도이어서 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고,
제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 "국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족"에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다고 하였다.
또한 군대복무를 하지 않는 대부분의 여성과 남성 중에도 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하게 되는데 이것이 평등권을 침해하는 것이 아닌지 검토하면서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바,
사안의 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 "근로" 내지 "고용"의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용되는 것인 바 엄격한 심사척도를 적용할 경우 평등권을 침해한다고 판시하고 있다.
또한 헌법재판소는 가산점제도는 현공무원시험제도의 상황에 비추어 볼 때 공무원 채용시험의 합격여부에 미치는 효과가 너무 크고, 승진, 봉급 등 공직내부에서의 차별이 아니라 군면제자나 여성의 공직에의 진입 자체를 어렵게 하는 것이고
또한 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여하는 것은 제대군인의 사회복귀를 지원하고자 하는 동 법률의 입법목적에 비해 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하여 차별취급의 비례성을 상실하고 있는 바 고용상의 남녀평등, 장애인에 대한 차별금지라는 헌법적 가치를 침해하는 것이라고 하였다.'
결론적으로 헌법재판소는 당해 사안에 대해 위헌결정을 내렸고 가산점제도는 폐지무효화 되었다.
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